勞動(dòng)篇——是不是所有的勞動(dòng)合同都可以約定試用期？

——申請人孟某與被申請人無(wú)錫某有限公司勞動(dòng)爭議糾紛

裁判要點(diǎn)

試用期是指包括在勞動(dòng)合同期限內，勞動(dòng)關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動(dòng)者是否合格進(jìn)行考核，勞動(dòng)者對用人單位是否符合自己要求也進(jìn)行考核的期限，這是一種雙方雙向選擇的表現。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)三個(gè)月的，不得約定試用期。

審理機構及時(shí)間

江蘇省無(wú)錫市新區勞動(dòng)仲裁委，2013年4月。

基本案情

孟某是無(wú)錫某外資公司的前臺文員，在公司服務(wù)近四年后，向總經(jīng)理提出了調整崗位的申請。可是公司當時(shí)并沒(méi)有其他空缺的職位。總經(jīng)理權衡再三決定將孟某調到市場(chǎng)銷(xiāo)售部，擔任一名普通銷(xiāo)售員。

由于孟某缺乏銷(xiāo)售經(jīng)驗，銷(xiāo)售經(jīng)理建議總經(jīng)理對孟某進(jìn)行一段期限的試用，如果不能勝任銷(xiāo)售工作，還是應該將孟某調整到其他崗位。根據公司一般銷(xiāo)售的考察慣例，公司決定為孟某安排2個(gè)月的試用期，如果可以完成初級的銷(xiāo)售指標，孟某可以繼續在銷(xiāo)售部工作；如果不能完成的，將重新回到行政部門(mén)。

孟某同意公司調崗的決定，但不能接受重新試用的考核。后孟某訴至勞動(dòng)仲裁委，要求撤銷(xiāo)公司試用期的決定。

仲裁結果

仲裁委經(jīng)審理認為：

雖然員工崗位發(fā)生很大變化，但公司不能為員工約定第二次試用期，因此公司為員工孟某安排的2個(gè)月試用期的決定無(wú)效，應予撤銷(xiāo)。

案例注解及風(fēng)險提示

《勞動(dòng)合同法》對試用期的期限、次數、報酬、法律責任進(jìn)行了明確的規定，從規范上結束了長(cháng)期以來(lái)用人單位以試用之名行廉價(jià)用工、任意解聘之實(shí)的局面。不過(guò)，試用期不是對每個(gè)人都適用的，當企業(yè)聘用以下人員時(shí)，就不能約定試用期。

(1)已經(jīng)過(guò)本企業(yè)試用期的員工不能再次安排試用期。

已經(jīng)過(guò)本企業(yè)試用期的員工，無(wú)論是續簽、重簽勞動(dòng)合同，還是轉崗、換崗、升職，甚而以各種原因離開(kāi)本企業(yè)后再次加入，只要是同一個(gè)人，同一家企業(yè)，就不能再次約定試用期。

(2)形式上是本企業(yè)第一次簽訂勞動(dòng)合同，而實(shí)質(zhì)上工齡在法律上被認定連續的勞動(dòng)者不能再次安排試用期。

 這種情形常見(jiàn)于原國有企業(yè)的固定職工轉為勞動(dòng)合同制度而第一次簽訂勞動(dòng)合同；企業(yè)因合并、分立、出售、重組成立新的企業(yè)重新簽訂勞動(dòng)合同的員工；勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作；企業(yè)改名、改制成立新企業(yè)中的老員工等。總之，無(wú)論企業(yè)的名稱(chēng)、性質(zhì)、資產(chǎn)如何變化，只要是按法律規定承繼了原來(lái)的員工，這些員工雖然名義上是第一次與新企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是原勞動(dòng)關(guān)系的延續，新企業(yè)無(wú)論與員工重簽還是續簽勞動(dòng)合同，都不能再次約定試用期。

(3)政策性安置的員工，如退伍軍人等，不能再次安排試用期。

根據《退伍義務(wù)兵安置條例》第9條的規定，“原是城鎮戶(hù)口的退伍義務(wù)兵，服役前沒(méi)有參加工作的，由國家統一分配工作，實(shí)行按系統分配任務(wù)、包干安置辦法，各接收單位必須妥善安排”；1960年《勞動(dòng)部復關(guān)于退伍軍人參加工作后的工齡和試用期間題》中指出，“退伍軍人……他們退伍后直接由國家統一分配工作的，不需要試用期；如果退伍后即還鄉，又被企業(yè)吸收參加工作的，根據我部1959年12月5日發(fā)各地試行的《關(guān)于勞動(dòng)力招收和調配的若干規定》的通知規定，一般應是合同工，也不需要試用期”；1987年《國務(wù)院辦公廳中央軍委辦公廳關(guān)于志愿兵、義務(wù)兵退出現役到地方工作后工資待遇問(wèn)題的通知》第3條規定，“志愿兵轉業(yè)、義務(wù)兵退伍后，無(wú)論分配到何單位、從事何種工作，均不實(shí)行學(xué)徒期、熟練期、試用期的待遇。各個(gè)地方政府也大多有類(lèi)似的規定。”

因此，退伍兵的就業(yè)安置是不能約定試用期的。但是，退伍軍人的就業(yè)安置政策是專(zhuān)門(mén)針對城鎮戶(hù)口的退伍軍人在由政府安置工作時(shí)制定，而農村退伍軍人適用軍地兩用人才開(kāi)發(fā)的規定，不適用就業(yè)安置政策。

(4)其他不適用試用期的情形。

根據《勞動(dòng)合同法》的規定，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同、勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)3個(gè)月的以及非全日制用工，不得約定試用期。這些是原來(lái)的法律沒(méi)有的規定。

綜上，企業(yè)在“試用期”的用工過(guò)程中務(wù)必注意一下兩點(diǎn)：

第一，堅守“試用一次”。

 即使員工的崗位發(fā)生跨度極大的變化，只要是已經(jīng)符合轉正條件，即所謂的正式員工，用人單位都不能再次設置試用期。

第二，以調崗和考核加強“正式”期限之內的“試用”約束。

應對如本案例這類(lèi)情形需要調整員工工作崗位的，首先，用人單位應當及時(shí)變更勞動(dòng)合同；其次，按照新崗位的職位要求和考核標準來(lái)約束員工，當員工考核不合格時(shí)，可以對其調崗或培訓。當員工再次出現不符合職位要求時(shí)，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。即使不在試用期內，也可以以此手段達到強化考核、靈活進(jìn)出的目的。

作者：江蘇海輝律師事務(wù)所 許雪松